¿Se trata de una nueva obligación? ¿Mi empresa tiene que instalar una sala maternal y jardín de infantes en forma obligatoria? ¿Qué opciones hay?
Vamos por partes. La existencia de las salas maternales no es nueva en la ley laboral, sin embargo, como el artículo no se encontraba reglamentado, su implementación era limitada ya que dependía de los Convenios Colectivos de Trabajo. Casi cincuenta años después de la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo, mediante el Decreto 144/2022 se estableció que la obligación entrará en vigencia a partir del próximo jueves 23 de marzo de 2023.
A quiénes obliga
El Decreto 144/2022 dispone la obligación de la habilitación de salas maternales o guarderías en los establecimientos con 100 o más trabajadores, sean hombres o mujeres. Aquí el primer dilema, ¿Qué es un establecimiento? y ¿Cómo se computa la cantidad total de trabajadores? La ley laboral define al establecimiento como la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa, a través de una o más explotaciones. Por otra parte, el Decreto establece que en el cómputo total, deberán considerarse los dependientes de otras empresas que presten servicios en el establecimiento. Entonces para determinar si la empresa está obligada, debe analizar la unidad física productora de bienes o servicios, o conjunto de locales conexos situados en un emplazamiento geográfico determinado, con sus dependientes y tercerizados. Vamos con un caso práctico: La empresa tiene 10 empleados de comercio en cada uno de los 3 locales de venta al público que tiene en San Salvador de Jujuy, además hay 10 en la oficina de administración, 50 obreros en fábrica y 10 que prestan servicios de limpieza tercerizados a través de otra empresa. En tal caso, la empresa se encontraría obligada por la normativa a contar con el servicio de guardería.
A quiénes beneficia
El beneficio se establece tanto para el trabajador como para la trabajadora, siempre que acrediten encontrarse a cargo de un niño/a de entre 45 días y 3 años de edad, durante la jornada laboral. No tiene relevancia el vínculo de parentesco, siendo suficiente que el niño/a se encuentre a su cargo. De no surgir de la propia naturaleza del vínculo (hijo/a), deberá acreditarse mediante los instrumentos pertinentes que el niño/a se encuentra a cargo del trabajador. Por ejemplo, abuelos con sentencias de cuidado personal, tíos adoptantes, entre otros. En qué consiste la obligación de la empresa La empresa deberá ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre 45 días y 3 años de edad, es decir que deberá contar para la franja etaria compuesta por bebés y hasta los 2 años con guardería o sala maternal, y para los de 3 años con jardín de infantes. Esto nos da la pauta de que no será nada sencillo lograr su implementación, ya que nos enfrentamos a una serie de requisitos que no son propios del ámbito laboral sino más bien educativo. Para habilitar estos espacios de cuidado se deberá cumplir con las exigencias del Ministerio de Educación de cada jurisdicción. Es decir que no bastará para la empresa contratar una suerte de “niñera” grupal, sino que los espacios deberán contar con habilitación específica y personal idóneo. Sólo en forma excepcional, es decir si el Convenio Colectivo de Trabajo lo prevé o la prestación se realiza bajo la modalidad de teletrabajo (home office), se permite la compensación económica. En tal caso, hay que tener en consideración que el monto a reintegrar no podrá ser inferior al 40% de la remuneración dispuesta por el régimen de casas particulares para la categoría "Asistencia y Cuidado de personas con Retiro", que actualmente asciende a la suma de $83.482,50. En tal sentido, el reintegro no podrá ser inferior a $33.393 ni tampoco superior al monto efectivamente pagado por el trabajador, contra recibo. Hablemos de opciones Ante tal panorama, las empresas con más de 100 trabajadores en el establecimiento podrán otorgar el beneficio en alguna de estas formas:
● Implementando por su cuenta el espacio de cuidado con las mencionadas habilitaciones y personal idóneo;
● Generando un consorcio con otras empresas, en la medida que el espacio de cuidado se establezca en un radio de 2 kilómetros de cada establecimiento. De tal forma, podrán compartir los gastos de implementación;
● Optar por subcontratar los espacios de cuidado. Si bien no se encuentra expresamente previsto, la amplitud del texto del Decreto permite interpretar que será posible realizar acuerdos con establecimientos de guardería ya existentes;
● Excepcionalmente, si el Convenio Colectivo de Trabajo lo prevé o la modalidad es teletrabajo, podrá compensar el beneficio con una prestación dineraria.
Sanciones por incumplimiento.
El carácter protectorio del sistema laboral argentino endilga severas sanciones ante el incumplimiento de las obligaciones previstas en la normativa. Y este caso no es la excepción.
Se establece que la falta de cumplimiento será considerada como una infracción laboral muy grave en los términos de la Ley N° 25.212. Tal como lo indica el artículo 5 de la mencionada ley, las infracciones muy graves serán sancionadas con multa del 50% al 2000% del valor mensual del Salario Mínimo, Vital y Móvil vigente al momento de la constatación de la infracción, por cada trabajador afectado. A marzo de 2023, el SMVM asciende a la suma de $69.500, por lo que estamos frente a multas que podrán llegar hasta $1.390.000 por empleado. Teniendo en cuenta que hablamos de empresas con una base de empleados igual o mayor a 100, las sanciones previstas resultan intimidantes. Por lo que articular medidas tendientes al cumplimiento de la obligación en legal tiempo y forma, deberá formar parte de la agenda gerencial. Se trata de un cambio sustancial que impactará no sólo económicamente a las empresas obligadas, sino que además requerirá de una gestión interna ágil, capaz de adaptarse a constantes requerimientos de tenor educativo. En este panorama, que se avizora cuanto menos desafiante para las empresas, y teniendo en consideración que la naturaleza del beneficio es laboral, sin distinción alguna, sería deseable que lo normado sea de extensiva aplicación al ámbito público. De forma tal que el Estado, Nacional, Provincial y Municipal, en su carácter de empleador mayoritario, provea a sus dependientes en resguardo del principio de igualdad ante la ley, de los mismos beneficios que exige sin titubeos del sector privado. Sin lugar a dudas, la reglamentación de las salas maternales otorga un beneficio necesario a quienes se encuentran en etapa de crianza, consolidando derechos largamente postergados, que no deberán verse menoscabados conforme la naturaleza pública de su vínculo laboral. El camino todavía está por andarse. La normativa es amplia y no estará exenta de interpretaciones, dudas y casos particulares, por lo que sólo el paso del tiempo, munido de una racional jurisprudencia, será capaz de delinear los extremos de esta “nueva” obligación.